En diciembre del 2021, la Corte Suprema de Estados Unidos escuchó los alegatos del caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization (JWHO), sobre el acceso al aborto en el estado de Mississippi. Mientras que en América Latina se está presentando una oleada de decisiones y políticas que fortalecen el derecho de las mujeres a decidir, el caso Dobbs podría restringir dramáticamente el acceso al aborto en todo Estados Unidos.

En Dobbs, la Corte debe analizar la constitucionalidad de una ley publicada por el estado de Mississippi en 2018 y que prohíbe el acceso al aborto después de las 15 semanas de gestación, excepto en casos de emergencia médica o de anomalía fatal grave, e impone sanciones al personal médico encargado de facilitar un aborto.1 Inmediatamente después de la aprobación de esta ley, JWHO, la única clínica de aborto en el estado de Mississipi, presentó el caso ante las cortes federales. Mismas que decidieron suspender la aplicación de la ley porque la Corte Suprema de Estados Unidos ya había establecido, en una larga línea de precedentes sobre el aborto que se remonta al caso Roe v. Wade de los años 70, “el derecho de una mujer a elegir un aborto antes de la viabilidad”.2

En respuesta, el estado de Mississippi apeló el caso ante la Corte Suprema. En mayo de 2021, la Corte decidió revisar el caso para decidir “[s]i todas las prohibiciones de los abortos electivos antes de la viabilidad son inconstitucionales”.3 Por ello, el impacto de Dobbs podría ir mucho más allá del estado de Mississippi. A partir de este caso se busca cuestionar un estándar mantenido durante cinco décadas que considera a la viabilidad como el punto adecuado para determinar hasta cuándo una mujer puede decidir libremente respecto la interrupción de un embarazo.

Ilustración: Víctor Solís
Antecedentes clave: Roe y Casey

En el paradigmático caso Roe v. Wade, la Corte Suprema estadounidense decidió que la elección de interrumpir un embarazo forma parte del derecho a la privacidad.4 El derecho a la privacidad se desprende del concepto de la libertad personal protegido por la cláusula del debido proceso de la 14ª enmienda de la Constitución de Estados Unidos.5 Además, la Corte determinó que el derecho a la privacidad en este contexto no es absoluto y que el Estado también tiene un interés en la protección de la vida prenatal y la salud de las personas gestantes que cobra mayor relevancia a medida que avanza el embarazo.6 Para lograr un equilibrio del derecho de la persona gestante y los intereses del Estado, la Corte estableció un marco trimestral: en el primer trimestre, el Estado no puede interferir en la toma de la decisión sobre el aborto de la persona gestante; después del primer trimestre, el Estado puede regular el aborto en el interés de la protección de la salud de la persona gestante y; después de la viabilidad, el Estado puede regular, e incluso prohibir, el aborto en el interés de la vida prenatal, siempre que mantenga la posibilidad de la interrupción de un embarazo cuando sea necesaria para proteger la salud o la vida de la persona gestante.7

En 1992, la Corte Suprema reconsideró la cuestión del aborto en el caso Planned Parenthood v. Casey. La Corte mantuvo la conclusión de Roe, de que la decisión de interrumpir el embarazo es una libertad protegida constitucionalmente, pero rechazó el marco trimestral como una formulación inadecuada frente al interés legítimo del Estado en la protección de la salud de la persona gestante y en la vida prenatal durante todas las fases del embarazo.8 Asimismo, Casey estableció la viabilidad como la única línea divisoria relevante al análisis constitucional: antes de la viabilidad, el Estado puede regular la interrupción el embarazo pero no puede ejercer una interferencia indebida (undue burden) en la toma de la decisión de la persona gestante; después de la viabilidad, igual que en Roe, el Estado puede regular, e incluso prohibir, el aborto si mantiene excepciones para embarazos que ponen en riesgo la salud o la vida de la persona gestante.9

Las conclusiones de Roe, tal como fueron interpretadas en Casey, han sido el fundamento de muchas otras decisiones posteriores sobre el acceso al aborto, incluidos casos recientemente decididos por la Corte Suprema.10 Cabe mencionar que, en Casey, la Corte consideró la posibilidad de eliminar Roe, pero concluyó que no podía justificar ese resultado debido a la doctrina de stare decisis, que obliga a la Corte a seguir sus decisiones precedentes.11
La actual integración de la Corte Suprema y el futuro de Roe

Si bien existe el deseo por parte de grupos conservadores de eliminar el precedente Roe desde hace décadas, es hasta ahora que la Corte tiene una composición que permite dar este paso. Los tres jueces más recientemente nombrados a la Corte –Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett– fueron seleccionados por el ex presidente Donald Trump en parte por su disposición a combatir el derecho al aborto.12

Asimismo, el caso Dobbs llevaba meses en el docket de la Suprema Corte, pero fue hasta ahora que con una mayoría conservadora el caso decidió ser analizado, así como la reformulación de los factores relevantes a la doctrina de stare decisis por el juez Kavanaugh en un voto concurrente en otro caso de 2020,13 son señales de la disposición de la mayoría de la Corte por revisar y eliminar Roe.

Las preguntas realizadas por las integrantes de la Corte durante las audiencias para Dobbs en diciembre de 2021 son indicativas que la mayoría va a apoyar la ley de Mississippi,14 lo cual implicaría por lo menos una nivelación a la baja de las protecciones en Roe. No obstante, aún no está claro si la decisión dará un paso más allá y eliminará el precedente de Roe.
Argumentos en Dobbs a favor y en contra de Roe

Conscientes de los cambios en la composición de la Corte Suprema, los representantes del estado de Mississippi en Dobbs expresamente piden que la Corte se aparte de su precedente y elimine Roe y Casey.15 En esta sección destacamos dos de sus principales argumentos presentados.

Primero, señalan que el derecho al aborto no está expresamente reconocido en la Constitución y no se encuentra justificado en la historia o tradición del país.16 Representantes de JWHO señalan que, como lo indican y detallan los precedentes de Roe y Casey, el derecho al aborto se deduce a partir del derecho a la libertad del cual se desprenden los principios de “autonomía física” e “integridad personal”.17 También se indica que, en todo caso, la historia y la tradición legal de Estados Unidos apunta a una comprensión de la libertad que incluye el derecho de una persona a interrumpir un embarazo antes de que el feto sea viable.18

Segundo, se argumenta que el contexto en que se decidieron los casos de Roe y Casey está lejos de la realidad hoy en día.19 Por ejemplo, se señala que ha habido cambios fundamentales con la efectividad de anticonceptivos y las leyes de refugio seguro (safe haven)20 que permiten a las personas gestantes decidir con anticipación sobre sus derechos reproductivos sin acudir al aborto.21 Al respecto, representantes de JWHO señalan que el punto a decidir es una cuestión de derechos sobre la posibilidad de decidir sobre nuestra vida reproductiva.22 No existe ningún cambio de política, incluyendo una mayor eficacia de anticonceptivos o leyes de refugio seguro que tornen esa decisión irrelevante.23 Además, obligar a una persona a continuar con un embarazo impone un riesgo físico y daño emocional que afecta de manera desproporcionada a los grupos más vulnerables de la sociedad.24 Muchas personas que desean terminar con su embarazo sin los recursos para hacerlo de manera segura, estarán expuestas a mayores riesgos a su vida e integridad al buscar abortos clandestinos.25

Finalmente, los peticionarios solicitan como argumento subsidiario que en caso de no eliminar los estándares de Roe y Casey por completo, se establezcan las 15 semanas como nuevo límite para terminar un embarazo.26 Representantes de JWHO responden a este punto señalando que la Corte Suprema ya había decidido en Casey que la viabilidad es una regla funcional, con base en principios constitucionales, que marca el punto más temprano a partir del cual el interés del Estado en la vida del feto permite una prohibición del aborto y que no se han modificado las circunstancias o evidencia científica para modificar el punto de viabilidad a semanas previas.27
El aborto sin Roe

En caso de que se adopte una posición que establezca 15 semanas como el nuevo límite para decidir sobre la interrupción de un embarazo, en lugar de las 23 semanas establecidas en Roe, se afectaría el 4% de los abortos que suceden en Estados Unidos.28 Como indicaron representantes de JWHO, la prohibición de abortos entre las 15 semanas de gestación y el límite de viabilidad afectaría de manera desproporcionada a personas en situación de pobreza, personas jóvenes y a minorías raciales.29

Por otra parte, una decisión que modifique el precedente de Roe por completo llevaría a que alrededor de 24 entidades federativas establezcan prohibiciones absolutas al aborto.30 Como consecuencia, la distancia promedio para acceder a una clínica de aborto pasaría a ser de 35 a 449 kilómetros, convirtiendo este derecho en un privilegio accesible sólo para una minoría.31

Múltiples estados ya han intentado colocar restricciones al derecho al aborto y han sido impedidas por las cortes que aplican el estándar de Roe. El propio estado de Mississipi creó otra ley en la que propone prohibir el aborto después de las 6 semanas de gestación.32 Estados como Texas, Arkansas y North Dakota han emitido legislación en este mismo sentido.33 Estas leyes, que buscan limitar el tiempo disponible para que las personas gestantes decidan interrumpir un embarazo, se suman a una serie de restricciones legales que se han añadido durante los últimos años para impedir el acceso al aborto en Estados Unidos. Desde el año 2011, más de 160 disposiciones se han emitido a nivel local para limitar el acceso al aborto.34 Si la Corte elimina Roe, los casos actualmente bajo análisis contra los estados que han aprobado tales leyes, como Whole Women’s Health v. Jackson, serán resueltos a favor de tales entidades y las leyes que restringen el acceso al abierto seguirán vigentes.

Acciones tomadas al nivel estatal para proteger el acceso al aborto serán más importantes que nunca en un contexto sin Roe, pero aun así habrá alternativas para la protección de este derecho al nivel federal. La legislatura federal podría crear un derecho reglamentario al aborto igual a o aún mejor que las protecciones en Roe. En septiembre de 2021, la Cámara de Representantes aprobó el Women’s Health Protection Act, una legislación que, en caso de aprobarse, protegería el derecho de proveedores de servicios médicos a brindar atención de aborto y el derecho de personas gestantes a recibir esa atención.35 El poder ejecutivo federal no tendría la capacidad de resucitar Roe si se elimina, pero podría facilitar el acceso al aborto de otra forma.36 Por ejemplo, en diciembre de 2021, la agencia federal que regula medicamentos revocó permanentemente una restricción al envío de pastillas para provocar un aborto enviadas por paquetería.37

Por último, cabe mencionar que la eliminación de Roe pondría en riesgo el derecho al aborto, pero también otros derechos que se fundamentan en la misma línea de jurisprudencia que interpreta el concepto de libertad de la cláusula del debido proceso de la 14ª enmienda de la Constitución estadounidense. Estos derechos incluyen el derecho a anticonceptivos38 y el derecho al matrimonio para parejas del mismo sexo.39
La relevancia de Dobbs en América Latina

Mientras que en Estados Unidos la eliminación de Roe significaría un retroceso de décadas en la protección de derechos reproductivos, en América Latina recientemente observamos una marea verde tendiente a la legalización y descriminalización del aborto. En el 2020, Argentina reconoció el derecho al aborto seguro40 y movimientos sociales en Chile están impulsando la incorporación del derecho al aborto en la nueva Constitución.41 En México, cabe destacar que mientras en 2019 sólo en Ciudad de México se permitía el aborto voluntario, ahora se permite también en Oaxaca, Veracruz e Hidalgo.42

Las Cortes Supremas en América Latina también han emitido importantes pronunciamientos en defensa de los derechos reproductivos. En Ecuador, la Corte Constitucional decidió a favor de la despenalización del aborto en casos de violación.43 En México, la Suprema Corte declaró la inconstitucionalidad de encarcelar a las mujeres por abortar y legislar en torno a la “vida humana desde la concepción” al ir en contra de los derechos sexuales y reproductivos de las personas gestantes.44 La Corte Constitucional colombiana tiene bajo un consideración un caso a partir del cual podría eliminar el aborto del código penal en Colombia.45

Asimismo, recientemente la Corte Interamericana analizó por primera vez un caso sobre criminalización del aborto en el caso Manuela vs. El Salvador. En su sentencia, esta Corte desarrolló estándares sobre el uso de estereotipos de género al analizar evidencia en el derecho penal y las características que debe tener la atención médica -incluyendo el secreto médico- en relación a la salud sexual y reproductiva.46 Poco después de la emisión de la sentencia en este caso, el Salvador liberó a tres otras mujeres que sufrieron emergencias obstétricas y luego fueron condenadas bajo sospechas de aborto.47

No debemos olvidar que estos triunfos en la protección de derechos reproductivos, irán aparejados de una reacción conservadora dispuesta a esperar la coyuntura política adecuada para oponerse al derecho al aborto.48 Esta reacción conservadora puede tomar la forma que adoptó en Estados Unidos. Se aceptó convivir con el estándar de Roe y mientras tanto crear obstáculos materiales que hacían imposible en la práctica obtener un aborto a pesar de ser un derecho reconocido por la Corte Suprema.49 El riesgo de la marea verde de América Latina, es justo el mismo que ahora Estados Unidos enfrenta: el reconocimiento del derecho al aborto no impide que el ejercicio de este derecho se vuelva en la práctica difícil o imposible o que, al final, se elimine.50

Patricia Cruz Marín. Abogada por la UNAM, politóloga por el ITAM, maestra y candidata a doctora en derecho por Yale Law School. Twitter: @pacruma

Jessica Tueller. Becaria, Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones personales. Twitter: @JessicaTueller

1 Gestational Age Act, Legislatura de Mississipi, Ley No. 1510.

2 Jackson Women’s Health Org. v. Dobbs, Corte de Apelación de Estados Unidos del Quinto Circuito, 13 de diciembre de 2019.

3 Dobbs v. Jackson Women’s Health, certiorari, 17 de mayo del 2021.

4 Roe v. Wade, Corte Suprema de Estados Unidos, 22 de enero de 1973, p. 164 de US reporter.

5 Ibid.

6 Id. p. 154-5 of US reporter.

7 Id. p. 163-65 de US reporter.

8 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, Suprema Corte de Estados Unidos, 29 de junio de 1992, p. 846-53, 869-79 de US reporter.

9 Id.

10 Whole Woman’s Health v. Hellerstedt, Suprema Corte de Estados Unidos, 27 de junio de 2016 y June Medical Services LLC v. Russo, Suprema Corte de Estados Unidos, 29 de junio de 2020.

11 Los factores que guiaron su análisis fueron: (1) si la regla funciona en la práctica; (2) si la regla ha generado dependencia tal que su eliminación implicaría dificultad e inequidad; (3) si relacionados principios de derecho han desarrollado hasta que la regla se convierta en una doctrina abandonada; y (4) si los hechos, o la percepción de los mismos, han cambiado hasta que la regla pierda aplicación o justificación significativa. Ver Planned Parenthood of Southestaern Pennsylvania v. Casey, Suprema Corte de Estados Unidos, 29 de junio de 1992, p. 846-53, 869-79 de US reporter.

12 “Donald Trump: I Will Appoint Pro-Life, Conservative, 2nd Amendment Judges”, tercer debate presidencial, CNBC.

13 Ver voto concurrente de Kavanaugh en Ramos v. Louisiana, Corte Suprema de Estados Unidos, 20 de abril del 2020.

14 Dobbs v. Jackson Women’s Health, Corte Suprema de Estados Unidos, transcripción de las audiencias, pp. 38 y 58.

15 Dobbs. V. Jackson, Women’s Health Organization, Suprema Corte de Estados Unidos,Memorial de Peticionarios, p. 4 [en adelante, “Memorial de Peticionarios”].

16 Id., pp. 8-12.

17 Dobbs. V. Jackson, Women’s Health Organization, Suprema Corte de Estados Unidos, Contestación a Memorial de Peticionarios, p. 17 [en adelante, “Contestación a Memorial de Peticionarios”].

18 Id. , p. 4.

19 Memorial de Peticionarios, pp. 12-18.

20 Las leyes de refugio seguro permiten a una persona incapaz o que no desea cuidar de un recién nacido, anónimamente y sin riesgo de responsabilidades penales, presentar al recién nacido en varios centros que incluyen hospitales, estaciones de policía y estaciones de bomberos.

21 Memorial de Peticionarios, pp. 16-18.

22 Contestación a Memorial de Peticionarios, p. 34.

23 Id.

24 Ibid., p. 29.

25 Id.

26 Memorial de Peticionarios, pp. 20-24.

27 Id., pp. 24-25.

28 Margot Sanger-Katz, y otros. “Who gets abortion in America?”, New York Times, 14 de diciembre de 2021.

29 Dobbs v. Jackson Women’s Health, Corte Suprema de Estados Unidos, transcripción de las audiencias, pp. 38 y 58.

30 Centro de Derechos Reproductivos, What if the Supreme Court overturns Roe?, 12 de junio de 2021.

31 Quoctrung Bui, y otros. “Where Abortion Access Would Decline if Roe v. Wade Were Overturned”, New York Times.

32 House Bill 1509, Legislatura de Mississippi, Sección 41-41-34.1(2)(a)

33 Arizona Revised Statutes Sección 25-2159 (prohíbe todo aborto después de las 20 semanas de gestación), North Dakota Century Code sección 12-02.1 (prohíbe aborto a partir de la detección de un latido del corazón aproximadamente a las 6 semanas de embarazo) y Arizona Human Heartbeat Protection Act (prohíbe el aborto después de las 12 semanas de embarazo).

34 Ver State Policy Trends 2020: Reproductive Health and Rights in a Year Like No Other.

35 Women’s Health Protection Act of 2021, 27 de septiembre de 2021.

36 David S. Cohen y otros. “Joe Biden Can’t Save Roe v. Wade Alone. But He Can Do This”, New York Times, 30 de diciembre de 2021.

37 Pam Belluck, “F.D.A: Will Permanently Allow Abortion Pills by Mail”, New York Times, 16 de diciembre de 2021.

38 Griswold v. State of Connecticut, Corte Suprema de Estados Unidos, 7 de junio de 1965.

39 Obergfell v. Hodges, Corte Suprema de Estados Unidos, 25 de junio de 2015.

40 Mariela Belski, “Un año del aborto legal en Argentina: cómo se logró y cuáles son los desafíos de hoy”, El País, 28 de diciembre del 2021.

41 Cristián Torres, “Chile: por iniciativa ciudadana, la Convención que escribe la nueva Constitución abrirá la discusión de la legalización del aborto”, Infobae, 30 de diciembre de 2021.

42 María Julia Castañea, “Mapa de la despenalización del aborto en México: en 28 de 32 Estados sigue siendo delito”, El País, 11 de septiembre de 2021.

43 Sentencia No. 34-19/21 y acumuladas, Corte Constitucional de Ecuador, 28 de abril de 2021.

44 Acción de inconstitucionalidad 148/2017, promovida por la Procuraduría General de la República en contra de los Poderes Legislativo y Ejecutivo del Coahuila, demandando la invalidez de los artículos 195, 196 y 224, fracción II del Código Penal del Estado de Coahuila de Zaragoza, contenidos en el Decreto 990, publicado en el Periódico Oficial local el 27 de octubre de 2017.

45 “En los próximos días, Colombia espera eliminar el aborto de su Código Penal” Women’s Link Worldwide, 28 de noviembre de 2021.

46 Corte IDH. Caso Manuela y otros Vs. El Salvador. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de noviembre de 2021. Serie C No. 441, párrs. 131-158, 181-198 y 206-207.

47 “El Salvador libera a tres mujeres condenadas por aborto”, DW, 24 de diciembre de 2021.

78 Observatorio de Sexualidad y Política de Género y Política en América Latina (G&PAL).

49 Cohen, David y Carloe Joffe, Obstacle Course. The Everyday Struggle to Get an Abortion in America, University of Californa Press, Oakland California, 2020.

50 Linda Greenhouse, “To Protect Abortion Rights, Turn to Elections”, New York Times, 27 de noviembre de 2021.